这三十年的法治改革，走的是一条从人治到“刀”制的法制，政策之治，到法治之治转型之路
中国改革开放30年，实际上是三方面的社会转型，构成一个大的社会转型的过程。第一个转型是经济转型，指从原来计划的、管制的统一僵化的体制转向一个宽松的、有弹性的相对自由的体制；第二个转型是政府的转型，是指从高度计划体制下的全能政府，转向管制型的政府，从高管制的政府转向中低管制的政府，或者转向服务型政府的过程。十七大报告第一次提出建立服务型政府，我认为转向服务型政府是一个不能够阻挡的过程。当然，服务型政府也有好有坏。好的服务型政府应该是这么三个阶段，第一是依法行政的政府,第二是责任政府,第三是法治政府。政府首先要做到依法行政，不能凭自己的一句话、一个命令或者一个想法然后就开始做事。把依法行政做好以后就是要做一个责任政府，没有责任担当的政府，是建立不起来所谓的服务型政府的。然后在责任型政府下再高一个层次就是法治政府。十七大报告提到“权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力”这五个目标，是作为行政管理体制改革的目标，我理解它是朝服务型政府和责任型政府在迈进，从原来高度管制的政府向服务型政府里的依法行政和责任政府在转型。第三个转型就是从人治“刀”制（法制）到法治的转型，这是我今天重点要谈的问题。
从人治到法制的转型，曾在法学界和理论界有过一场非常大的争论。就是1978年后伴随着思想解放、伴随着十一届三中全会的召开，有过一场人治和法制的讨论。那次讨论在“文革”的大背景下展开，无数的老干部受到了非法制的迫害，所以对于法制的要求很强烈。但我认为当时的讨论是一场浅层次的讨论，并没有对现代法制理念形成一个清晰的认识。但那场讨论也留下了贡献，即启动了对于法的全面认识。什么叫法？究竟什么是法制和法治？
中国30年法制改革经历了三个阶段的转变。第一个转变是从1978年开始到1994年，这是从人治到“刀”制的法制的转变，也可以叫做非正式制度治理阶段。法学界一直在讨论，中国有两个“法治”，一个是Rule of law，即法治，一个是Rule by law，即法制，就是通过法律进行统治的“刀”制，把法制当作一个专政的刀把子，当作专政的工具。这是在1994年之前的法制的主要理念。这体现为一直把法律看作是执政统治的工具，“一手抓建设、一手抓法制”，讲的更重要的是“抓”这个概念，是阶级斗争的性质，是把法制作为保境安民的工具的性质。在这个阶段，我们很少看到法制对于社会生活、对于经济活动、对于国家制度文明、对于整个人类文明进展的制度价值。这个时期，很多立法在某种程度上就是围绕着“刀”制这样一个基点来进行与实施的。
从1993、1994年开始进入了第二阶段的转变，一直到2003、2004年，这10年是第二阶段。第二阶段是政策之治的阶段。这实质上是一个非正式的制度治理的阶段，但是这里的政策有一定的程序和权威性，有一定的公开性，又以一定的形式表现出来。比如它有文件、规范、规章，都以合法的形式表现出来。所以这10年有一个非常突出的现象，就是用政策来治国，用文件来治国。非正式制度在这一段时间发挥了很大作用，对改革，特别对整个社会治理方式的转型发挥了很大的作用。
这里面存在着一些问题。这些非正式制度开始都是以法律的方式出现，立法依赖型的改革我认为是从这时候开始的。所谓立法依赖性改革，就是依靠一部或几部重要的立法来带动社会观念的变化，带动社会整个制度的变化。但是这种立法仅仅是政策层面的，因为它不考虑可诉性，不考虑可操作性，更带有一种宣示性。这种政策宣示性的立法在1993年到2003年出台的非常多。比如1993年的《公司法》，明显的是只照顾国有企业，排斥非国有企业，也没有可诉性。违反了《公司法》怎么办？公司的有限责任怎么实现？很多条文没有规定相应的诉讼条款。如《合伙企业法》，合伙企业的无限责任怎么承担？都没有相应条款和配套法律的支持。再比如《中小企业法》、《乡镇企业法》，也是一种政策宣示，或者是一个短期政策目标的广告，某种程度上不是对社会政治制度的一种治理。所以，第二个阶段是以政策之治为主的一个阶段，这个政策之治就是它的短期性、它的立竿见影性，它的追求短期效果以及缺乏法律的一些基本特点。法制要求规范，要求它的规则性可预期性很强，要求有相应的司法机构来支持，要求计算执法和司法队伍的成本。这些在这个阶段是没有的。
这个阶段弹性、原则性非常大的立法多，比如刑法中关于盗窃罪量刑的幅度很大，强奸罪量刑的幅度也很大，甚至许多新型的金融犯罪没有法律规定。这就给了法官很大的自由裁量权，就出现了“捞人”的律师，“捞人”的法官。这种情况下对司法人员的道德要求、司法伦理要求非常高，专业要求反而低了。
第三个阶段是从2003、2004年开始的，从政策之治向法治之治的转型。这一阶段的立法，针对的是涉及中国改革这么多年一直没有解决的最深层的矛盾、最重大的利益冲突，出台的是老百姓最关心的、和百姓关系最直接的、利益最密切的一些法律。比如，2004 年修改宪法，第一次把尊重保障人权写进去了，这是以前不可想象的；第一次把保护私有财产及其权利写进去了。第一次有了《紧急状态法》，用法治手段来应对社会突发事件、重大事件。2004年修改《宪法》是在法律价值上的重大突破。然后是《物权法》的制定、《破产法》的制定、《反垄断法》的制定，《公司法》的修改、《证券法》的修改，还有《劳动合同法》的制定，这都是涉及老百姓利益最密切的法律，涉及民生的问题，同时又涉及到这么多年改革开放形成的利益集团、利益主体、利益群体等诸多利益方利益关系的调整的法律。对于重大利益、重大权利、重大关系的调整，是法律不能回避的。但同时，我们发现在2003、2004年开始的立法当中，出现了一个明显的特点，或说一个立法技巧，就是对于那些没办法解决的问题的回避，即本届“人大”立法有一个条文是出现最多的，即“国务院另行规定”。从有利的角度来说这是一个立法技巧，对于暂时解决不了留到时机成熟时去解决。从不利的角度来说，它是回避矛盾、回避冲突，回避这些最深层的、改革当中最困难的东西。
从1997年到2007年，根据我的统计，这10年来我们立法220件左右，这是指的由全国人民代表大会、国家权力机构制定出来的正式法律制度。这220件的法律当中80%以上是有关市场经济的，有关依法行政，有关民生的，有关科学发展观的立法。也就是说中国有了一些基本的制度，虽然这些制度还有非常多的缺陷。这些法律的覆盖面非常广，而且对我国政治进步、整个社会经济发展起到了推动作用、护航作用，也为我们下一步的发展建立了一个稳定的可以重复的有权威的预期。
这30年来，虽然我们在法律的执行上、实施上还有很多问题，但是客观来说还是有非常大的进展。在社会转型期各种矛盾冲突比较多、利益冲突比较大、纠纷多的情况下，我们的统计显示，从1997年到现在，各级法院审结的各类诉讼，包括刑事纠纷、民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷，各市级法院受理审结的诉讼案件是4800多万件。在社会转型期，应该说司法机构还是发挥了一定的作用。
不过，从人治到法治的转型，下一步的法治之路实际上还是面临很多问题。首先面临着十七大报告谈到的“两个不适应”，即“民主法制建设与扩大人民民主和经济社会发展的要求还不完全适应”。那么，下一步我们重点要做的，一个是科学立法与民主立法，完善社会主义法律体系。我们现在的立法很多不科学，很多立法打架。比如，《物权法》出台了，但只有这部法律提物权，《宪法》没有提物权，《公司法》没有提物权，很多市场经济法律没有一部法律提物权，都提的是财产。这使得法律的概念体系不一致或者很模糊。这是科学立法不够的问题。
民主立法就更不用说，很多立法还都是政府部门在立法，其他的利益博弈体没有参与进来。比如涉及民营企业的，民营企业不知道；涉及国有企业的，国有企业参与不进来；涉及外资的，外资企业也参与不进来；涉及其他市场主体的，一般都参与不进来。等等立法的公众参与度还较低。所以科学立法、民主立法需要制定出具体的参与规则来。
我们现在不仅要有立法上的推进，在公务员用法、依法执法行政方面也要进行推进。在司法上，就是法院、检察机关等司法机构要在依法裁判、依法监督方面取得推进。我们的司法审判体制也要进行改革，以前一直不提司法“体制”改革，最近几年一直在提司法改革，这次十七大报告第一次提出要深化司法体制改革，明确提出来要理顺法院、检察院之间的权力配置关系，比如审判权、监督权的关系。法学界对此有过很多讨论，比如说法院体系能不能建立双层制的、国家层级和地方层级的法院体系，双层级法院各司其职，以遏制司法不公与司法的地方保护现象。检察机关能不能够让它转为政府的诉讼机关。司法审判中的一些制度，比如像审判委员会的制度能不能改成主审法官制度，现在都是集体负责，实质是淡化个人责任。还比如实践中广泛流行的请示制度，现在好多具体案件动不动就下层法院跑到上一级法院去请示，上一级法院对下级法院受理的案件给出一个具体的意见。这种请示制度最大的恶果就是把老百姓的上诉权给剥夺了。
解决老百姓权利贫困的现象，不要通过行政手段，应该更多的通过法治手段去解决。实际上，法治应该转化为一种公平分配正义的技术，让老百姓共享正义的分配，这比分享改革成果更重要。我还想强调一点，依法治国的重任，我觉得很大程度上是由一个法律职业共同体承担的。 法律职业共同体是由受过良好法治训练的专业人士，比如说公务员、律师、会计师、审计师、法官、检查官等组成，整个改革、社会发展的过程中没有一批职业的专业人员的推进，法律很难实施下去。这批职业的专业人员怎么推进下去？一方面要他们在专业上受过很好的训练，另一方面要强调的是解决他们的执法伦理和司法伦理的问题。执法的伦理和司法的伦理非常重要。某种程度上说，法律教育在法律职业共同体的执法伦理和司法伦理的培育上担当着很大的责任。
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